引言
股东代表诉讼又称为股东派生诉讼（Derivative Suits），指公司利益受到侵害而公司怠于行使权利时，股东代表公司向法院提起的诉讼。股东代表诉讼起源于英国普通法并在美国得以发展。1881年，美国确定的“衡平规则94”允许小股东为公司利益提起诉讼；1855年，美国法院在Dodge v. Woolsey一案中确立了股东代表诉讼的司法判例原则，此后逐步完善并被写入联邦及州法律，如《联邦民事诉讼规则》第23.1条、美国律师协会(ABA)《商事公司示范法》等均对此有所规定。
股东代表诉讼基于董事、经理对公司的信托义务（fiduciary duties）。传统公司法理论认为，股东是公司所有者，故而为实现其利益最大化，会在公司决策中作出最优选择。随着公司所有权与经营权的分离，作为所有者的股东不直接经营公司，负责直接经营公司的董事、经理作为公司受托人，与公司形成一种信托关系（fiduciary relation），负有对公司忠实、勤勉义务。在此情形下，经营者如滥用公司权力损害公司利益，股东代表公司提起诉讼的法律制度便应运而生，成为公司权利救济的有效途径之一。
然而，股东代表诉讼在一定程度上也是一把双刃剑。毫无疑问，赋予股东代表公司提起诉讼对于保护公司利益发挥了积极作用，但另一方面，如代表诉讼被股东滥用则会引发一些显而易见的负面后果，如股东恶意利用诉讼程序影响公司正常商业决策、公司为应诉加大运营成本、以及法院介入公司内部经营，使公司经营者不愿承担正常商业风险，从而影响公司经营判断。
因此对于股东代表诉讼，激励与制约相结合的制度设置尤为重要。目前包括我国以及美国在内的诸多国家，均对股东提起代表诉讼设置一定限制条件，本文对美国公司法中的限制作一简单介绍。
一、诉讼原告主体的限制——当时/持续持股原则
（一）当时持股原则
美国联邦及多数州法律均要求原告如代表公司提起诉讼，需在诉争行为发生时为公司股东，即“当时持股原则”。
美国《标准公司法》第7.41条规定“提起代表诉讼的原告须在其所诉行为发生时即为该公司股东”，以此防止通过购买股份对公司恶意提起诉讼，从而对先于股份购买之前发生的交易造成不良影响。美国法学会（American Law Institution）于1992年编写的 《公司治理通则—分析和建议》 (Principles of Corporation Governance: Analysis and Recommendations)第7.02（a）(1) 条规定了“当时持股原则”的例外情形，即如果股东获得公司股份时未被披露的侵权行为仍在持续中，则股东即使此后获得股份亦可提起代表诉讼。
（二）持续持股原则
除“当时持股原则”外，美国联邦及一些州法律要求原告需在诉讼过程中持续为公司股东，并对公司存在持续利益。《标准公司法》第7.41节规定“股东在要求行使公司权利时需公正并充分代表公司利益”；《联邦民事诉讼规则》第23条第1项规定“若原告在行使公司或社团权利时，不能公正且充分代表与之处于相似地位的众股东或众成员利益时，则不能维持代表诉讼”。此外，美国法院在Lewis v. Auderson 一案确立的例外情形为：原告如果由于被欺诈或公司非法合并而丧失股东资格，则不受持续原则的限制。《公司治理通则》第7.02（a）(2)在此基础上扩大了例外情形的范围，即如果公司合并发生时原告已经提起代表诉讼，则此后即使丧失股东资格亦不受限。
二、诉讼前置程序的限制——竭尽公司内部救济
竭尽公司内部救济指股东在向法院提起诉讼之前，需首先向公司提出要求，只有在公司无正当理且拒不采取适当行为方可向诉讼。该限制的基础在于，股东代表诉讼是股东为公司利益而提起，故首先应给与公司充分自我审查及纠正的机会。但如把竭尽公司内部救济作为代表诉讼的绝对前置程序，则可能导致股东丧失寻求法院救济的最佳时机，因此联邦与州法律亦对该限制作出例外规定。
如美国《标准公司法》第7.42节第一项规定，股东须“向公司提出要求，并要求采取恰当行动实现此要求”后才能提起代表诉讼；第7.42节第二项规定：“公司审查股东要求的期限为90天，超过90天未予答复，股东始得起诉，但如果等待90天期限公司会遭受不可弥补的损害，股东可以无须遵守该期限而直接提起派生诉讼。”实践中，为防止股东据此滥用诉权，法院会要求股东提供充分证据证明损害发生的可能性，并可能要求原告提供一定数额的担保。
纽约州对于认定原告股东已“竭尽内部救济”的情形列举规定为：
1.多数董事为交易相关利益人或在与交易存在利益关系经理的控制下；
2.董事会未对公司交易尽到合理告知义务；
3.交易从表面即可判断违背审慎基本商业判断。
三、独立第三方审查的限制——特别诉讼委员会
法院对股东代表诉讼进行实体审查前，法院会委托由公司无利益关联的董事所组成的特别诉讼委员，对诉争事实进行审查，以此作为限制股东代表诉讼的又一屏障。
经委员会审查，如果认定原告主张的情形不存在，或虽然存在、但不足以构成需追究的过错行为，或系董事、经理已尽勤勉忠实义务的审慎商业行为，或诉讼成本会超过公司可能获得的预期利益等，且法院对上述审查结果予以确认，则股东代表诉讼即会被驳回。
美国法院对特别诉讼委员会的审查更多在于对程序正当性的审查。如特拉华州法院在Zapata Corp v.Maldonado一案中认为，法院如果认为独立委员会成员的独立性、公正性、合理性存在问题，则可不采信其调查结论而对实体进行审查。然而，即使法院最终对诉争事实进入实体审查，依然会受到商业判断规则的限制。
四、法院实体审查的限制——商业判断规则
商业判断规则(Business Judgement Rule)是美国公司法一项重要制度，意为在无相反证据证明的情况下，法院应合理推定公司董事、经理未违背勤勉忠诚义务，推定其行为是为公司利益而为的审慎履职。商业判断规则的理论基础为，公司经营具有独立性，法官作为非商业经营专业人士，不应代替董事、经理对公司管理人员的商业经营决策行为进行评判。
在Dodge v. Ford Motor Co.一案中，法院认为：“我们不会介入公司的业务拓展计划，法官不是经营专家”；在Aronson v.Lewis 一案中，法院认为：“商业判断规则是建立在这样的一种假设上，即董事在行使决策之职时，会在充分知悉并善意为公司最佳利益行事。如果缺乏其滥用裁量权的证据，董事判断应受法院保护，指责董事违法的一方应负举证责任以推翻前述假设” ；在Sinclair Oil Corp.v.Levien一案中，法院认为：“除非存在重大过失，法院不应在事后介入董事会的决策。换言之，如没有相反证据，法院推定董事决策是为了公司合理目标正确而为，法官不应用自己的观念在事后评价何为正确的决策。”
商业判断规则在一定程度上减少了法官对于公司商业经营活动的主观判断，同时也对股东提起代表诉讼的审查程度予以限制，以充分保证公司经营的自主性。
五、防止恶意诉讼的限制——诉讼担保制度
为防止股东恶意提起代表诉讼、确保公司正常经营，目前美国多州法律均规定，法院在特定情形下，有权责令提起代表诉讼的原告股东提供一定金额的担保，当原告股东败诉时，被告有权从担保中获得诉讼费用补偿。
纽约主要着眼于限制小股东提起诉讼，该州法律规定为：“如果提起代表诉讼的股东所持有的股份、表决权信托证书或受益人利益所代表的股份，在公司发行的任何种类股份总额不足5%，且其市场价不到50000美元，法院有权根据被告请求要求原告提供担保。”
加州则从限制恶意诉讼直接入手，规定为：“如果被告提供充分证据证明诉讼没有使公司或股东受益的可能，或者被告没有参与指控行为，法院有权要求原告提供担保。”
尽管纽约和加州担保制度的立法出发点不同，但均意在通过对原告诉讼行为加以一定程度的限制，以便在维护股东合法诉讼权利与防止恶意诉讼之间寻求制度平衡。
结 语
我国的股东代表诉讼制度规定于《公司法》第151条以及《公司法解释（一）》第4条，亦从股东持股比例、持股数量、前置程序等方面对股东提起代表诉讼进行限制，在充分保障股东诉权的同时，对于防止恶意诉讼、保障公司正常经营发挥了积极作用。虽然我国与美国在法律文化、法律制度、司法体系等方面均存在诸多不同，但从比较的视角对两国法律进行研究，在一定程度上可对制度所反映的法治理念有更深刻的理解，以期对制度如何运用至司法实践有更为精准的把握。
附：相关法律及司法解释
《公司法》第一百五十一条
董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《公司法解释（一）》
第四条 公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。
作者：夏霞