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建设工程施工合同纠纷中“黑白合同”的处理


建设工程施工合同纠纷中“黑白合同”的处理

北京大成(太原)律师事务所   辛瑞

前言

       近年来,在建设工程施工领域,因“黑白合同”纠纷引发的诉讼案件日益增多。在履行合同中,双方因产生争议和分歧无法达成一致意见,最终诉讼至法院。在双方均以有利于己方的建设工程施工合同向法院主张权利的情况下,如何准确认定建设工程施工合同的真实性及效力,如何判定结算工程价款的合同依据,等等诸多问题给司法审判、律师代理工作带来一定的困扰。

       关键词:建设工程施工合同;中标;结算

       一、“黑白合同”的定义与形成的原因

       理论界中,“黑白合同”又被称为“阴阳合同”。其中,白合同是指工程承包方在中标后,与工程发包方依据中标文件所签订的合同,即中标合同。黑合同是指发包方与承包方就中标合同之外另行签订的,相较中标合同存在实质性内容差异的合同。目前立法中并无“黑白合同”或“阴阳合同”这一术语,但在我国建设工程施工市场上却广泛存在。实践中,有的黑合同与中标合同内容实质性差异较小,而有的黑合同却对重要实质内容如工程价款、工程质量、工程期限等方面进行了重大变更,一般情况下,双方当事人签订了黑白合同的,通常会将黑合同作为实际履行的合同。

       “黑白合同”之所以形成,存在多方面原因,主要包括:一是目前建设工程施工市场属于买房市场,承包方市场竞争激烈,部分发包方利用自身优势地位对承包方提出各类不平等条件,承包方为了维系企业经营而被迫接受种种严苛的要求签订补充协议。二是发包方与承包方为了规避招投标及其他行政监管,并为了少交相关费用等双方共同利益而进行虚假招投标,压低合同总价。三是商品房开发商为了在销售时抬高房价而在白合同中提高总价。除此之外,还有如第三方参与施工等原因也是造成建设工程市场中“黑白合同”泛滥的因素。

       二、我国法律对“黑白合同”的规定

       早在2002年3月,最高人民法院在《建设工程解释一》起草工作之时,就将“黑白合同”的效力问题作为重点研究对象向各级法院、人大法工委、建设部、专家学者等各方机构、群体广泛征求了意见。最终,《建设工程解释一》第二十一条明确了如果承包方与发包方在中标合同之外另行签订了黑合同,在双方进行工程价款结算时,应当以备案的中标合同作为结算依据

       《建设工程解释一》第二十一条维护了《招标投标法》的权威,规定了建设工程领域较为常见的黑白合同的处理原则,为司法实践明确了尺度,取得了较好的效果。随着建设工程实践的不断发展,最高人民法院《建设工程解释(二)》应运而生。《建设工程解释二》第一条在《建设工程解释一》第二十一条的基础上进一步扩大了适用白合同处理当事人争议范围,不仅将白合同作为结算工程价款的根据,而且将白合同作为处理当事人关于工程质量、工程范围、工程工期等争议的根据。

       需要注意的是,《建设工程解释一》明确白合同是备案的中标合同,《建设工程解释二》第二十一条只明确白合同是中标合同,两者存在差异。之所以《建设工程解释二》不再明确“备案”这一要求,主要是因我国社会的发展,精简审批环节成为行政管理发展的方向。2018年5月14日发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》及2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程招投标管理办法>的决定》中正式取消了建设工程施工合同强制备案制度。

       三、辨别“黑白合同”——如何判断“实质性内容不一致”

       《建设工程解释一》、《建设工程解释二》中对黑合同的辨别主要是依据其内容是否与白合同存在实质性差异。司法实践中的难点在于如何判断“实质性内容不一致”?目前在司法实践中对合同实质性内容不一致的差异程度,属于法官自由裁量的范畴,笔者通过分析、总结相关案例,总结出以下两个主要标准:

       (一)实质性内容的变更是否造成工程质量标准降低

       假如中标合同中要求工程质量是合格,而后另行签订的合同中要求工程质量为优良,导致提升工程价款。一般被认定为该合同系中标合同的补充,应属有效。反之,如果承包方与发包方在中标合同外另行签订的黑合同为达到降低工程款的目的而降低了工程质量标准约定,一般将被认定为合同条款发生了实质性变更从而无效。

       (二)合同价款的变化幅度

       建设工程在招投标时,经各项专业程序,一般的工程范围、工程量基本已确定,即便存在误差,工程款也不应存在巨大差异。如果另行签订的合同中工程款较之中标合同产生巨大差异,一般将被认为存在实质性差异。具体来说,我国司法实践中工程款变化比例在1/5内一般认为属于正常范围,超出该比例一般将被认定为黑合同。

       四、不同情形下“黑白合同”的处理

       (一)强制招投标的项目

       我国《招标投标法》第三条对必须进行招标的工程进行了规定,主要包含大型基建,涉及公共利益、安全的项目,适用国有资金的项目,适用涉外资金的项目等。

       对于强制招投标的工程未经过招投标程序签订的施工合同,因符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形而当然无效。对经过了招投标程序并签订中标合同后,另行签订的施工合同,如与中标合同存在实质性内容不一致的,应依据《建设工程解释一》、《建设工程解释二》的规定,以中标合同作为认定工程价款结算、双方权利义务的依据。

       (二)非强制招投标的工程但已经过招投标程序的项目

       对于非强制招投标的工程项目,如发包方组织进行了招投标程序并签订中标合同后,双方又另行签订了与中标合同实质性内容不一致的合同。《建设工程解释二》第九条明确了一方当事人要求以中标合同作为结算工程价款依据的,人民法院应予以支持。依照该条规定,应以中标合同作为认定工程价款结算、双方权利义务的依据。但当招投标后发生了招投标时难以预见的变化等情势变更情况,承包方与发包方另行签订的施工合同可以作为工程价款结算的依据。

       (三)非强制招投标但经过自主备案的项目

       实践中尤其是2018年以前的工程项目,存在工程项目并非强制招投标项目,发包方与承包方也未进行自主招投标,但是因特殊政策要求,双方将签订的施工合同进行了备案,同时承包方与发包方又另行签订施工合同的情形。这这种情况下,笔者认为,因此时合同是否进了备案登记手续对合同效力不产生影响,故上述合同不存在黑白合同之分,两份合同均有效力,认定双方权利义务及进行工程款结算时,应以实际履行的合同作为判定依据。

       (四)基于黑合同达成结算的效力

       在实践中,广泛存在承包方与发包方双方签订“黑白合同”后,双方以黑合同为执行合同,并在进行工程款结算时,依据黑合同的约定达成结算协议或结算单的情形。理论界对此情况下达成的结算效力认定存在不同观点:部分学者认为,工程承包方与发包方依据中标合同外另行签订的黑合同达成结算的,只要承包方与发包方在结算过程中不存在如欺诈、胁迫等撤销、无效事由,且结算过程与结果均系双方自愿达成的,应认定结算协议或结算单有效。另一部分学者认为,承包方与发包方如果依据黑合同达成了结算,则结算行为及结算结果属于违反《招标投标法》的强制性规定的情形,结算无效。笔者认为:建设工程结算协议并不是建设工程合同的组成部分,其形成与效力具有独立性,自愿达成的结算协议是承包方与发包方单独争对工程款支付问题达成了合意,且《建设工程解释二》第十二条对结算协议达成后,不允许一方申请工程造价的规定,也进一步体现出立法者认可对承包方与发包方达成结算的效力。

       (五)据此,笔者针对不同情况,就黑白合同结算依据作出下图

结语

       建设工程施工合同纠纷作为我国民事诉讼中占比较大的常见案件,准确把握案件纠纷中所涉争议焦点对处理案件至关重要。虽我国建设工程领域法律规定不断完善,但仍存在很多问题没有明确规定,而建设工程市场错综复杂,这更为法律实践者准确适用法律增加了难度。本文结合我国司法实践中的各界理论观点浅析了建设工程合同纠纷中“黑白合同”如何处理这一常见争议问题,供读者在处理这一问题时用以参考。