司法实践中，承包人起诉主张工程款的案件中，发包人基于各种目的，往往会在诉讼中提出工程存在质量问题，要求减少工程价款或者赔偿损失的请求。看似简单，但操作起来却难题不断。

        一、发包人以质量问题主张“减少工程价款”或者“赔偿损失”的，究竟是反诉还是抗辩？

        有人问这有什么影响呢？当然有，首先是诉讼费上，如为抗辩则发包人“无需”缴纳诉讼费，如为反诉合并审理则需“减半缴纳”诉讼费，如另行起诉则需缴纳“全额”诉讼费。金额小时影响不大，但有很多案件动辄数百上千万的质量维修费，诉讼费差别可就大了。其次是对法院判决的影响，如为反诉需在最终判项中作出明确裁判，而不能仅在“法院认为”说理部分论述，否则属于程序违法。

        1.对此问题，最高人民法院在2019年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条中解决了一部分，即规定“发包人主张违约金、损失赔偿”的，属于反诉。

        《解释二》第七条：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

        2.但对于发包人主张“减少工程价款”的是否必须反诉，最高院并未给予定性。结合《解释二》的理解与适用相关观点，参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条中关于买受人的相关规定，以及各地高院的审判意见（北京、浙江、广东、江苏、安徽、四川、福建），通说认为，“发包人以质量问题主张减少工程价款”的，属于抗辩。

        《买卖合同司法解释》第四十四条：出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。

        3.貌似已经很好解决了这一争议，但实践中花样更多，例如：发包人以承包人拒绝维修而另行委托他人维修后，主张抵扣修复费用的，既像第一种“主张损失赔偿（反诉）”，又像第二种“主张减少工程价款（抗辩）”，那究竟是抗辩还是反诉？再如：施工合同约定违约金可以直接从工程款中抵扣，被告据此主张违约金抵扣、减少工程款的，是抗辩还是反诉？对此，  《解释二》理解与适用第165页、167页最高院所持观点是可以按抗辩处理，至于各地法院态度，则尚需拭目以待。

        二、发包人主张工程存在质量问题“申请鉴定”的，法院是否必须准许？

        《解释二》第十四条　当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

        至于何为“人民法院认为需要鉴定的”，又争论不一。通说认为，发包人主张工程存在质量问题的，需提供初步举证义务证明工程质量存在缺陷，该举证义务需要达到足以使法官认为必须鉴定的程度方可。

        但近期也有案例一改前述观点，主张“质量问题属于专业问题，双方对此有争议并申请鉴定的，法院应予准许”，典型案例如最高院（2019）最高法民终1863号：

        最高院认为：工程质量是否合格，是否需要进行修复以及修复费用的确定均属于专业问题，根据《民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，发包人对此有权向法院申请鉴定，一审以发包人未提供工程质量存在缺陷的相关证据未完成基本举证义务为由未准许工程质量鉴定，不仅影响当事人的实体权利，而且影响当事人的程序利益，剥夺当事人的举证权利。（本案最终发回重审）

        话虽如此，笔者仍建议发包人主张质量问题的，务必提出书面鉴定申请，同时最好能够提出初步证据而不仅仅是“怀疑”存在质量问题（后者难免让法官产生发包人以鉴定为由拖延诉讼达到迟延付款目的的顾虑，更有假借司法审判之手确定建设工程质量问题的嫌疑），具体举证可以通过现场质量问题照片、录像、现场踏勘甚至必要情形下委托第三方机构出具初步专业意见的方式来证明。

        需要注意的是，在“工程已经竣工验收合格/质检机构出具合格评价意见”或“虽未竣工验收但发包人擅自使用”的情形下，发包人提出质量鉴定的，如无充分证据证明验收合格报告确有问题（擅自使用情形下则需达到确实存在影响主体结构、基础安全的质量问题），法院通常不会准许鉴定申请。典型地区如江苏省、浙江省、山东省高院出具的司法审判意见。

        三、法院准许鉴定的，“鉴定程序”中需要注意什么？

        首先是关于鉴定启动，发包人提出质量鉴定的，可以就“修复方案”和“修复费用”一并提出鉴定申请，也可以分别提出，也就是在鉴定机构出具质量鉴定报告后，根据确定的质量问题再行主张修复方案和费用鉴定。

        其次是在鉴定程序中，有争议的鉴定材料必须经过双方当事人的质证，否则可能会因程序问题影响鉴定结论。原则上，鉴定材料应当先交到法院，双方质证后，由法院转交给鉴定机构，双方对于鉴定材料真实性、合法性有争议的，应当由法院进行审查并依法确认是否作为鉴定资料使用。实践中也有法院以鉴定材料过于专业为由邀请鉴定机构直接到庭参加质证并听取意见的情形。

        结语：更多关于鉴定的问题，例如鉴定程序、鉴定期限、不服鉴定意见、申请重新鉴定、鉴定报告质证、专家辅助人出庭等问题，也是实践中高发争议，限于篇幅，欢迎建筑行业同仁一起探讨交流。

作者：原云鹏