案例

提问：签订的建设工程施工合同与招标投标文件不一致，工程价款如何结算？

【律师观点】

1.中标通知书发出后，招标人、中标人之间已经成立合同

合同订立的过程是当事人通过要约——承诺对合同的主要条款达成合意，承诺生效时，合同成立。招标投标程序中，招标公告的法律性质由《民法典》第473条明确属于要约邀请；投标是投标人希望和招标人订立合同的意思表示，其法律性质属于要约；根据《招标投标法》第19条、第27条可知招标投标文件已包含拟签订合同的主要条款；中标通知书则是招标人作出的承诺，依据《招标投标法》第45条的规定，中标通知书一经发出即生效。也就是说，建设工程施工承发包经过招标投标程序的，中标通知书发出后，招标人、中标人之间已经成立合同，应当依据这一合同确定当事人的权利义务，招标文件、投标文件、中标通知书即构成招标人、中标人之间的书面合同。

2.建设工程施工合同中实质性内容的约定不能背离招标投标文件和中标通知书

按照《招标投标法》第46条的规定：第一，中标通知书发出之日起30天内，当事人应当签订书面合同，该书面合同称为中标合同，经过备案的则为备案合同，中标合同或备案合同只是为方便履行和监管而对招投标文件及中标通知书的梳理、整合，可以在履行细节方面进行不背离通过招投标成立的合同中实质性内容的约定，对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款这些实质性内容的约定应当与招标投标文件和中标通知书保持一致；第二，招标人和中标人也不得再行订立背离这些实质性内容的其它协议。

3.应当以招投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据

综上，招标人和中标人之间签订的中标合同、备案合同以及在中标合同之外另行订立的实际履行合同等，统称建设工程施工合同，与招投标文件、中标通知书在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定不一致的，应当以招投标文件、中标通知书中对这些内容的约定作为结算工程价款的依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条（原《建设工程司法解释（二）》第十条）即规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。上述案例中，最高人民法院即适用该条款驳回了赵国强的上诉请求。

4.招投标文件、中标通知书作为结算依据的前提是招标投标活动合法有效

招标投标活动如果存在“明招暗定”“先定后招”“串标”等违法行为，那么由此形成的招投标文件并不能反映当事人的真实意思或违反了法律的强制性规定，依法不应采信。因此，如果招标投标活动本身不是合法有效的，那么就不能将招投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

参考案例

1. (2019)最高法民终80号

[裁判要旨] 实质性内容不一致时，以招投标文件作为结算工程价款的依据。

[裁判观点] 2013年3月18日，广汇公司的《投标报价书》载明：“西城天街建设项目一期建设工程（二标段）”“建筑面积54750.84㎡”“投标报价9470万元”。2013年3月25日，三榆公司、新百公司向广汇公司发出《中标通知书》载明：“西城天街项目一期建设工程二标段”“建筑面积约57253.6㎡”“中标价9470万元”。2013年3月、8月，三榆公司、新百公司先后与广汇公司签订了《建设工程施工合同》，且两份《建设工程施工合同》的内容一致。案涉《建设工程施工合同》第一部分协议书约定“合同价款1720元/㎡”，第三部分专用条款约定“本合同价款采用中标价方式确定”“采用固定价格合同”。2016年12月1日，广汇青海分公司向三榆公司提交的《工程竣工报告》亦载明“工程造价为9470万元”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。一审法院结合上述《投标报价书》《中标通知书》《工程竣工报告》等证据，认定案涉工程合同价款为9470万元，适用法律正确。赵国强关于应以案涉《建设工程施工合同》中约定的“合同价款1720元/㎡”计算工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。

2. (2019)最高法民终1996号

[裁判要旨]

（1）合同对非实质性内容变更的，尊重当事人的意思自治。

（2）招标文件、投标文件以及中标通知书，本身就是当事人之间成立的书面合同文本。招标人和中标人订立的建设工程施工合同未约定而招投标文件有约定的内容，以招投标文件的约定为依据。

[裁判观点] 从实践情况看，招标人和中标人自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。…在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等（以外的）非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。

作者：李哲