引言

       随着当代经济、科技飞速发展，商业秘密逐渐成为企业的核心竞争力，同时商业秘密的表现形式呈现复杂化和多样化，商业秘密的侵权手段也更加隐蔽和复杂，进而导致侵犯商业秘密民事案件的办理难度进一步增大。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2019年修正后，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》于2020年发布施行，为审理侵犯商业秘密民事纠纷案件，进一步加强对商业秘密的保护提供了法律依据。笔者从近期办理的一起涉及侵犯商业秘密的不正当竞争纠纷案件中受到启发，拟在侵犯商业秘密的构成要件的理论基础上，从实务认定中整理总结出一套诉讼思路。

       一、侵犯商业秘密的构成要件

       （一）主体

       1. 侵犯商业秘密的一般主体是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。（《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款）

       2. 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施不正当竞争行为的，视为侵犯商业秘密。（《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款）

       （二）客体----商业秘密

       商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。即商业秘密需要符合秘密性、价值性和保密性。（《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款）

       1. 秘密性——不为公众所知悉

       （1）“不为公众所知悉”，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

       （2）认定因素：

       ① 判断主体是所属领域的相关人员；

       ② 判断标准是既不能“普遍知悉”，也不能“轻易获得”；

       ③ 认定的时间点是“被诉侵权行为发生时”

       （3）具体情形：

       ① 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

       ② 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

       ③ 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

       ④ 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

       ⑤ 该信息从其他公开渠道可以获得。

       2. 价值性——具有“商业价值”

       具有“商业价值”是指权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，其中生产经营活动中形成的阶段性成果符合前述要求的，也可以认定该成果具有商业价值。

       3. 保密性——采取了“保密措施”

       （1）“保密措施”是指权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施。

       （2）认定因素：

       ① 商业秘密及其载体的性质；

       ② 商业秘密的商业价值；

       ③ 保密措施的可识别程度；

       ④ 保密措施与商业秘密的对应程度；

       ⑤ 权利人的保密意愿等因素。

       （3）具体情形：

       具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

       ① 签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

       ② 通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

       ③ 对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；

       ④ 以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

       ⑤ 对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

       ⑥ 要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

       ⑦ 采取其他合理保密措施的。

       （三）客观行为

       1. 在客观行为方面，与一般侵权行为的构成要件相同，即要求侵权人实施了侵犯商业秘密的不正当行为，损害了权利人的合法权益，并给权利人造成损害后果，即满足以下几个要件：

       （1）存在侵权行为；

       （2）存在损害结果；

       （3）侵权行为与损害后果之间存在因果关系。

       2. 侵犯商业秘密的具体行为（《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条）：

       （1） 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

       （2） 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

       （3） 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

       （4） 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

       第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上述四种违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。

       （四）主观目的

       侵犯商业秘密的不正当竞争行为的主观方面应是侵权人具有侵犯商业秘密的故意或重大过失。但是这一方面在实务中并不需要专门证明，一般都是根据侵权人所实施的侵权行为的事实进行推定，除非侵权人能够提供充分的证据予以否定。

       综上所述，是否构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为主要是从主体、主观目的、客体、客观行为四方面进行认定。但是实务案件诉讼过程中并非要一一进行审理，下面将在理论的基础上，对实务中的诉讼思路进行分享。

       二、侵犯商业秘密的诉讼思路

       在实务中，侵犯商业秘密案件的原告的诉讼主张一般包括请求确认其主张的信息构成商业秘密、请求被告停止侵权并赔偿损失等；被告抗辩的理由一般包括原告主张的信息不构成商业秘密、原告无权就该商业秘密主张权利、被告未实施侵权行为、原告主张的赔偿数额缺乏依据等。下面将根据法院审理思路对律师在民事实务中的诉讼思路进行整理与分享。

       （一）原告主体资格

       何为“原告”？原告是应当为商业秘密的权利人或利害关系人。权利人是技术秘密和经营秘密的开发者，或者受让人、继承人、权利义务的承继者等；利害关系人一般为商业秘密的被许可人，具有下列情形之一的，被许可人具备原告诉讼主体资格：

       （1）商业秘密独占使用许可合同的被许可人可以单独作为原告提起诉讼；

       （2）排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼；

       （3）普通使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权单独提起诉讼。

       如果使用许可合同对许可方式没有约定或者约定不明确，应当视为普通使用许可。

       其中，“权利人不起诉”包括权利人明示放弃起诉；被许可人有证据证明其已告知权利人或者权利人已知道有侵权行为发生而仍不起诉的情形。前述“权利人明确授权”，包括在许可合同中明确授权和在合同之外另行出具授权书两种情况，不能仅以使用许可合同中没有明确授权即驳回被许可人的起诉。

       因此，原告在提起诉讼时，一般应当首先确定原告是否有权提起侵害商业秘密纠纷之诉。如果原告的权利存在瑕疵，则很可能成为被告的抗辩理由。实践中，往往提起诉讼的就是商业秘密的权利人，所以有时可能会直接审理下一个问题即原告主张的商业秘密范围。

       （二）原告主张的商业秘密范围

       1. 商业秘密的类型一般包括技术信息、经营信息以及其他商业信息。

       （1）技术信息主要包括：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

       （2）经营信息主要包括：与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。其中，客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

       （3）其他商业信息是指符合商业秘密构成要件，除技术信息、经营信息以外的商业信息。

       2. 在审理过程中，法官往往会要求原告释明其主张的商业秘密的范围，如果法官未作要求、原告亦未释明时，被告也可以主动要求原告释明。强调这一点是因为它是审理原告主张的商业秘密是否属于《反不正当竞争法》规定的“商业秘密”的基础和前提。

       《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条也明确规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

       （三）原告主张的商业秘密是否属于法律保护的“商业秘密”？

       1. “商业秘密”的认定

       是否属于《反不正当竞争法》规定的“商业秘密”，一般就是审查商业秘密的“三性”——秘密性、价值性和保密性。在上述第一点介绍侵犯商业秘密的构成要件时，已经对“商业秘密”的“三性”作了阐述，在此不再赘述。

       2. 实践中出现的较为普遍的争议焦点

       （1）客户信息是否属于“商业秘密”？

       商业秘密主要包括技术信息和经营信息。技术信息一般都是比较好界定的，经营信息的认定往往会出现很多争议，尤其是经营信息中的客户信息最具争议。

       客户信息是否可以成为“商业秘密”，一般从以下几个方面考虑：

       ① 原告所主张的客户应当与其具备相对稳定的交易关系，而不是一次性、偶然性交易的客户。

       ② 当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，而未明确其通过交易获知特定客户信息内容，其主张该特定客户信息属于商业秘密的，不予支持；但是如果原告通过付出一定代价建立起的潜在客户信息，可能给原告带来一定的竞争优势的，则可能被认定为商业秘密； 

       ③ 原告为开发客户信息付出一定的劳动、金钱和努力；

       ④ 原告的客户信息具有特有性，与为公众所知悉的信息的区别。对于尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但仍然可以通过正常渠道获得的信息，一般不能认定为商业秘密。与此对应，产品出厂价格、年订购的数量底线以及双方特定的交易需求、利润空间则很有可能被认定为商业秘密。

       ⑤ 侵权手段明显违法。如窃听、盗窃等。

       （2）权利人是否采取了保密措施？

       首先，法院对于保密措施的合理性审查一般参考以下因素：

       ①有效性：原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；

       ②可识别性：原告采取的保密措施，在通常情况下足以使相对人意识到该信息是需要保密的信息。

       ③适当性：保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况具体判别。通常情况下，适当性原则并非要求保密措施万无一失。

       （四）被告的抗辩点

       1. 被告主体不适格。

       被告主体不适格即被告不是经营主体，与原告不存在竞争关系，无利害关系等；但是需要注意的是，《反不正当竞争法》在2019年修正后，将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为也视为侵犯商业秘密。因此，单纯以被告并非经营者为由主张被告主体不适格已经丧失法律依据。

       2. 原告主体不适格。

       原告对其主张的信息不享有权利，原告并非其主张的商业秘密的权利人或利害关系人。但在实务中这一点一般法院会主动审理，作为当事人尽到注意义务便可。

       3. 原告主张的相关信息不是商业秘密，即缺乏商业秘密的“三性”：

       （1）该信息已为公众所知悉。被告提供证据证明存在下列情形之一的，可以认定有关信息为公众所知悉：

       ① 该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；

       ② 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

       ③ 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

       ④ 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

       ⑤ 所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

       （2）原告未在被诉侵权行为发生以前采取保密措施；

       （3）相关信息不具有商业价值等。

       4. 被告不具有保密义务。

       被告不具有保密义务的原因包括：无法律规定、无合同约定、合同约定无效等。

       5. 没有造成损害后果，或者侵权行为与损害后果之间没有因果关系。

       6. 合法来源抗辩。

       例如自行开发研制、反向工程、个人信赖、生存权利等。其中，反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。”

       （五）民事责任承担

       侵犯商业秘密民事纠纷案件的民事责任主要包括停止侵权、销毁或返还侵权载体，以及赔偿损失等。需要注意的是，由于此类侵权行为一般不会导致原告商誉损害，因此对于原告要求被告赔礼道歉的诉讼主张一般不会支持。

       1. 停止侵权、返还或者销毁商业秘密载体等。

       （1）停止侵权即停止实施具体的侵权行为。其中需要注意的是，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十七条明确规定，人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。依照前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的，人民法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。

       （2）权利人要求返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，一般会被支持；但销毁侵权载体会损害社会公共利益，或者销毁侵权载体不具有可执行性等情形的可能不会被支持。

       2. 赔偿损失。

       根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”

       三、诉讼中的举证责任分配

       （一）原告的举证责任

       侵犯商业秘密民事纠纷案件中，原告具有以下举证责任：

       1. 原告为商业秘密的合法权利人或利害关系人，有权就涉案内容主张权利。

       证据包括授权书、授权合同等。

       2. 原告主张的该信息符合商业秘密的法定要件。

       具体证据包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密采取的具体保密措施等。“不为公众所知悉”这一要件属于消极事实，原告对此举证难度较大，一般而言，原告可以说明其主张的信息与为公众所知悉的信息的区别，或者提供鉴定书、检索报告证明其请求保护的信息不为公众所知悉。

       3. 如原告提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且被告侵犯商业秘密的可能性较大的，由被告证明原告主张的信息不是商业秘密。“被告侵犯商业秘密的可能性较大”可以通过以下方式证明：

       （1）有证据表明被告有渠道或者机会获取原告请求保护的商业秘密，且其使用的信息与原告请求保护的商业秘密实质上相同；

       （2）有证据表明被告对原告请求保护的商业秘密实施了《反不正当竞争法》第九条所规定的不正当手段；

       （3）其他证据表明被告侵犯原告请求保护的商业秘密可能性较大的。

       4. 被告的信息与原告商业秘密相同或者实质相同；

       5. 被告实施了具体哪种侵权行为，以及存在损害后果，包括直接或间接的利益损失。关于因果关系，多数情况下，可采用事实推定的方式来加以证明。 

       （二）被告的举证责任

       1. 原告完成上述举证责任后，被告可以提供证据反驳原告对其主张的信息不享有权利，或相关信息不是商业秘密。如该信息已为公众所知悉，原告未采取保密措施，相关信息不具有商业价值等。

       2. 其中，被告提供证据证明存在下列情形之一的，可以认定有关信息为公众所知悉：

       （1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；

       （2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

       （3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

       （4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

       （5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

       需要注意的是，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合不为公众所知悉标准与条件的，应当认定该新信息不为公众所知悉；专利审查员、药品审查机构人员等政府职能部门工作人员在履行专利、药品等审批而知悉商业秘密的，不视为丧失秘密性。

       参考依据

       《中华人民共和国民法典》

       《中华人民共和国反不正当竞争法》

       《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》

       《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等

作者：贾雅茹