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垄断行为的表现形式及法律后果


前言

       2021年10月23日,全国人民代表大会常务委员会发布《反垄断法(修正草案)》,并就该草案向社会征求意见。该草案深入贯彻落实习近平总书记关于强化反垄断和防止资本无序扩张的重要指示精神和党中央、国务院决策部署,针对反垄断法实施中存在的突出问题。《反垄断法(修正草案)》进一步细化了垄断协议的规则,提高了罚款上限,加强了对互联网、金融等领域的规制,为强化反垄断和防止资本无序扩张提供更加明确的法律依据和更加有力的制度保障。伴随着反垄断执法的全面深入推进,《反垄断法》修订的每一步都引起了广泛关注。本文结合案例梳理了垄断行为的表现形式及其法律后果,以飨读者。

       一、垄断行为的定义

       垄断行为实际上是一种违反竞争法规定的行为,其目的在于扩张自己的经济规模或形成对自己有利的经济地位。垄断是竞争的产物,是竞争的必然结局。现实市场经济中,二者相互交替与并存。

       市场竞争是市场经济运行的基本维系力量,垄断是渗透在市场机制中的一种机制,经济垄断产生的前提条件是自由竞争,其产生的物质基础是规模经济,垄断与竞争从逻辑上看都是由同一的市场原理产生的,只要启动了竞争禁止,垄断就不可避免;要消除垄断,也就意味着竞争的消失。垄断行为会影响市场价格信号的正常发挥,使得价格无法正确反映市场的供需关系和竞争状况,阻碍市场公平竞争,影响消费者的合法权益,影响经济运行效率和科技进步。

       因此为了市场经济的正常运行,各国均采取严厉的方法来进行反垄断的法律规制。2021年4月22日,最高人民法院发布《人民法院知识产权司法保护规划(2021-2025年)》明确“十四五”时期要加强反垄断和反不正当竞争案件审理工作,强化竞争政策基础地位,适时制定有关司法解释,明确规制各类垄断和不正当竞争行为,消除市场封锁,促进公平竞争。妥善处理互联网领域垄断纠纷,完善平台经济反垄断裁判规则,防止资本无序扩张,推动平台经济规范健康持续发展。加强反不正当竞争法对商业标识的司法保护,解决不同标识之间权利冲突。强化商业秘密司法保护,依法合理确定当事人举证责任,有效遏制侵害商业秘密行为。妥善处理保护商业秘密与人才合理流动关系,依法保护商业秘密的同时,维护劳动者正当就业创业合法权益。依法支持相关行政职能部门履职,形成反垄断和反不正当竞争工作合力。

       我国《反垄断法》第3条的规定,垄断行为一般指三种经济垄断,具体包括:(一)垄断协议;(二)滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。《反垄断法》第8条还规定了行政垄断行为。因此,垄断行为包括垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除和限制竞争。

       二、垄断协议

       垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。该协议或者协同行为由两个或者两个以上的独立主体构成,协议或者决定可以是书面、口头等形式,其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。《反垄断法》并没有规定协议、决定或者其他协同行为的必须以书面的形式表现,也不要求协议、决定或者其他协同行为已经达到了排除和限制竞争的标准,只需要协议、决定或者其他协同行为具有达到排除、限制竞争的标准的可能即可。根据主体在市场经营中角色的不同和垄断协议的表现形式不同,垄断协议又可以分为“横向垄断协议”和“纵向垄断协议”两类。

       (一)横向垄断协议的概念及认定标准

       横向垄断协议是指属于同一产业并且彼此存在竞争关系的企业之间,为了避免或者减少竞争风险,相互达成的排除或者限制市场竞争的协议。简言之,是指处于同一经营阶段的同业竞争者之间的垄断协议。认定是否属于横向垄断协议主要考虑以下因素:

       1.主体之间具有竞争关系

       竞争关系具体是指当事人处于生产、销售环节中的同一环节,具有直接竞争关系,且生产或销售同一类型产品或提供同一类服务。由于这些经营者在经营活动中具有竞争关系,一旦通过协议,形成联盟,既可以直接或间接操纵市场价格,攫取垄断利润,也可以排挤联盟外的其他竞争者,影响上下游之间的竞争关系,更严重损害了消费者利益,因此,全球各主要司法辖区均对横向垄断协议进行了严厉的规制。

       2.表现形式特定

       根据现行《反垄断法》第十三条的规定,具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议,构成横向垄断协议:(1)固定或者变更商品价格;(2)限制商品的生产数量或者销售数量;(3)分割销售市场或者原材料采购市场;(4)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(5)联合抵制交易;(6)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。国家市场监督管理总局颁布的《禁止垄断协议暂行规定》对上述规定进一步细化了相关内容。

       固定或者变更商品价格的横向垄断协议主要表现在以下三个方面:一是固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用;二是约定采用据以计算价格的标准公式;三是限制参与协议的经营者的自主定价权。

       具有竞争关系的经营者之间限制商品的生产数量或者销售数量包括三种情形:一是以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量,或者限制特定品种、型号商品的生产数量;二是以限制商品投放量等方式限制商品的销售数量,或者限制特定品种、型号商品的销售数量;三是通过其他方式限制商品的生产数量或者销售数量。

       分割销售市场或者原材料采购市场包括三种情形:一是划分商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间;二是划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商;三是通过其他方式分割销售市场或者原材料采购市场。

       限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品包括以下五种情形:一是限制购买、使用新技术、新工艺;二是限制购买、租赁、使用新设备、新产品;三是限制投资、研发新技术、新工艺、新产品;四是拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品;五是通过其他方式限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。需要强调的是,这里的“原材料”的含义,不仅包括物理意义上生产销售所需的重要材料,还包括经营者生产经营所必需的技术和服务。

       具有竞争关系的经营者联合抵制交易包括以下四种情形:一是联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品;二是联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品;三是联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易;四是通过其他方式联合抵制交易。

       3.行为达到了排除、限制竞争的效果

       《反垄断法》的立法目的就是为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益。在认定垄断协议时,应当考虑经营者达成、实施协议的事实,市场竞争状况,经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力,对商品价格、数量、质量等方面的影响,对市场进入、技术进步等方面的影响,对消费者、其他经营者的影响等各种因素。如果经营者通过垄断协议最终达到了排除、限制竞争效果,其行为应当被认定为垄断行为。反之,如果经营者能够证明所达成的协议不会限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益,或者经营者能够证明其行为符合《反垄断法》的十五条豁免规定,则相关行为则不宜认定为垄断协议。

       【典型案例】(2020)最高法知民终1382号

       “砖瓦协会”垄断纠纷案——横向垄断协议实施者损害赔偿请求权的认定

       【基本案情】

       张某某主张其系在宜宾市砖瓦协会的发起人四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司(以下简称吴桥公司)、宜宾县四和建材有限责任公司(以下简称四和公司)、曹某某等的胁迫下,加入该砖瓦协会,签订《停产整改合同》,并因该合同被迫停止生产。宜宾市砖瓦协会及其发起人通过广泛签订上述合同,迫使宜宾市部分砖瓦企业停产,通过减少砖瓦供应量,实现提高砖瓦价格,赢取不当利益,上述行为明显具有排除、限制竞争的目的,且在特定时间内实现了排除、限制竞争的效果,构成反垄断法规定的横向垄断协议。但宜宾市砖瓦协会和仍维持生产的砖瓦企业支付了少量停产扶持费后不再依照约定付款,其行为排除了张某某参与竞争,构成对反垄断法的违反,故诉至法院。一审法院认为,被诉行为构成对反垄断法的违反,侵害了张某某的权益,故判决吴桥公司、四和公司、曹某某、宜宾市砖瓦协会连带赔偿经济损失33.6万元、合理开支5000元。吴桥公司、曹某某、宜宾市砖瓦协会不服,向最高人民法院提起上诉。最高人民法院二审认为,该案核心问题是,张某某作为该案横向垄断协议的实施者之一,是否有权要求该垄断协议的其他实施者赔偿其所谓经济损失。鉴于横向垄断协议实施者主张损害赔偿,实质上是要求瓜分垄断利益,故判决撤销一审判决,驳回张某某的全部诉讼请求。

       【典型意义】

       横向垄断协议实施者要求其他实施者赔付其因实施该横向垄断协议遭受的损失,本质上是要求在横向垄断协议实施者之间对垄断利益作重新分配。该案阐明了垄断民事救济的宗旨和导向,明确了请求损害赔偿救济者,其行为必须正当合法的基本原则,揭示了横向垄断协议实施者要求其他实施者赔偿所谓损失的瓜分垄断利益本质,对于打击横向垄断行为、维护公平竞争秩序、引导行业协会良性发展具有重要意义。

       (二)纵向垄断协议的概念及认定标准

       纵向垄断协议也称纵向卡特尔、垂直限制协议、垂直协议、纵向限制协议、纵向协议等,是指在同一产业中两个或两个以上处于不同环节、没有直接竞争关系但是有交易关系的经营者,通过明示或者默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。处于前一阶段的经营者为“上游经营者”(upstreamparty),处于后一阶段的经营者则为“下游经营者”(downstreamparty)。一般而言,纵向垄断协议对竞争的危害性小于横向垄断协议,因此需要通过更深入细致的经济合理性分析,来判断其合法性及是否构成应予禁止的垄断协议。

       根据《反垄断法》第十四条的规定,纵向垄断协议主要包括(1)固定向第三人转售商品的价格的协议(2)限定向第三人转售商品的最低价格。纵向垄断协议与横向垄断协议相比,具有鲜明的特征,主要表现在以下几个方面:

       1.纵向垄断协议的行为主体具有明显的互补性

       横向垄断协议的行为主体是相互对立的竞争方。而纵向垄断协议的行为主体之间并不存在真正意义上的竞争关系,只是存在交易关系。更确切地说,纵向垄断协议中的垄断,是上游经营者对下游经营者经营自由的限制。

       2.纵向垄断协议的行为主体之间不存在共同目的

       纵向垄断协议对竞争的限制,一般通过经营者与交易相对人达成协议,要求交易相对人实施特定行为来实现。这有别与横向垄断协议中经营者共同实施市场行为,达到排除、限制竞争的目的。一般来讲,横向垄断协议具有一致对外性,经营者有共同的目的,而达成纵向垄断的经营者和交易相对人之间则具有一定的限制关系,不存在共同目的。

       3.纵向垄断一般体现为明示的方式

       纵向垄断协议一般体现为明示的方式,并多附随于经营者与交易相对人交易合同中;而相比之下,达成横向垄断协议的经营者则通过订立协议的方式,如协议、决定和其他协同行为,并多为默示方式。

       【典型案例】

       一、行政处罚案例:

       江苏省市场监督管理局垄断案件行政处罚决定(苏市监反垄断案〔2019〕1号)

       【基本案情】

       2015年6月至2018年2月,丰田汽车(中国)投资有限公司区域销售经理通过召开经销商会议、巡店、微信通知等方式,要求江苏省内经销商在互联网平台(汽车之家、易车网)销售雷克萨斯汽车时,统一按照各车型建议零售价进行报价,经销商不得擅自降低网络报价。丰田汽车(中国)投资有限公司区域销售经理通过召开地区协力会、微信通知等方式限制经销商销售雷克萨斯ES200、ES300h、NX200、CT200、RX450、NX300、LX570、LS系列等重点车型最低转售价格。例如,雷克萨斯RX450最大优惠幅度不得超过建议零售价的6%,ES200精英最低开票价为273000元,ES300h舒适型轿车最低开票价为353000元,NX200锋行型最低开票价为288000元,NX300、LX570、LS系列均要求新款上市时不得出现现金折扣。

       2019年12月27日,国家市场监督管理总局发布江苏省市场监督管理局对丰田中国垄断案件行政处罚决定书,丰田中国被判以罚款8761.3万元。

       二、民事诉讼案例:

       最高人民法院公报2014年第2期(总第208期)【上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民五(知)初字第169号民事判决书;上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决书】北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案

       【案情摘要】

       原告北京锐邦涌和科贸有限公司(以下简称锐邦公司)作为两被告强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司(以下合称强生公司)医用缝线、吻合器等医疗器械产品的经销商,与强生公司已有15年的经销合作关系。2008年1月,强生公司与锐邦公司签订《经销合同》及附件,约定锐邦公司不得以低于强生公司规定的价格销售产品。2008年3月,锐邦公司在北京大学人民医院举行的强生医用缝线销售招标中以最低报价中标。2008年7月,强生公司以锐邦公司私自降价为由取消锐邦公司在阜外医院、整形医院的经销权。2008年8月15日后,强生公司不再接受锐邦公司医用缝线产品订单,2008年9月完全停止了缝线产品、吻合器产品的供货。2009年,强生公司不再与锐邦公司续签经销合同。原告遂诉至法院,主张两被告在经销合同中约定的限制最低转售价格条款,构成反垄断法所禁止的纵向垄断协议,请求判令两被告赔偿因执行该垄断协议对原告低价竞标行为进行“处罚”而给原告造成的经济损失人民币1,439.93万元。

       【裁判结果】

       上海市第一中级人民法院一审认为,原告尚不能证明两被告行为构成垄断行为,判决驳回原告诉请。原告不服,提起上诉。上海市高级人民法院二审认为,本案相关市场是中国大陆地区的医用缝线产品市场,该市场竞争不充分,强生公司在此市场具有很强的市场势力,本案所涉限制最低转售价格协议在本案相关市场产生了排除、限制竞争的效果,同时并不存在明显、足够的促进竞争效果,应认定构成垄断协议。强生公司对锐邦公司所采取的取消部分医院经销资格、停止缝线产品供货行为属于反垄断法禁止的垄断行为,强生公司应赔偿上述垄断行为给锐邦公司造成的2008年缝线产品正常利润损失。据此判决强生公司赔偿锐邦公司经济损失人民币53万元。

       【典型意义】

       该案是国内首例纵向垄断协议纠纷案件,也是全国首例原告终审判决胜诉的垄断纠纷案件。该案涉及对限制最低转售价格行为进行反垄断分析的一系列重大问题,该案二审判决对限制最低转售价格行为的法律评价原则、举证责任分配、分析评价因素等问题进行了探索和尝试,其分析方法与结论对推进我国反垄断案件审判和反垄断法实施具有重要意义。该案的判决,充分体现和发挥了人民法院依法制止垄断行为、保护和促进市场公平竞争的职能作用。2013年10月28日,最高人民法院举行新闻发布会,发布8起知识产权司法保护典型案例,称该案“在我国反垄断审判发展中具有里程碑意义”。

       (三)《反垄断法(修正草案)》对垄断协议行为认定做出的修改

       1.正式提出安全港制度

       “安全港”制度通常是指具有竞争关系的经营者在协议所涉相关市场不超过特定份额,或非竞争者在协议所涉任一相关市场份额不超过特定份额的情况下,推定该等经营者之间的协议不会引起限制竞争的效果。此前,欧盟等其他法域已经就反垄断执法建立了“安全港”制度。

       《修正草案》正式提出“安全港”制度,对于经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的,不适用有关垄断协议的相关规定,但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外(第19条)。

       《修正草案》正式提议建立“安全港”制度,但采用了“原则豁免+例外规定”的模式,对于具有排除、限制竞争效果的协议依然不能依据“安全港”制度豁免。此前国务院反垄断委员会发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》及《关于汽车业的反垄断指南》已经有类似的规定。

       “安全港”制度一方面可以优化执法资源配置,使执法机关将更多关注市场份额较高从而可能对相关市场竞争产生更严重影响的案件;另一方面也将给企业的反垄断合规工作提供更加明确的指引,给企业的日常经营活动提供更高灵活度的同时,也使得违法责任和后果更加具有可预测性。

       2.明确纵向垄断协议以排除、限制竞争的效果为构成要件

       《修正草案》新增规定,对于纵向垄断协议涉及的“固定向第三人转售商品的价格”、“限定向第三人转售商品的最低价格”行为,如果经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止(第17条)。该条规定在立法层面回应了实践中对纵向垄断协议是否以排除、限制竞争的效果为构成要件的争议,明确在反垄断执法机构认定经营者存在以上两种行为的情况下,将由经营者对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任,这一修改将有利于统一司法实践中对纵向垄断协议认定的尺度。

       3.明确轴幅协议规制,填补现行法律空白

       《修正草案》第十八条新增了对于轴幅协议行为的规制,即经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。《修正草案》对于轴幅协议以及其违法后果的明确弥补了现行《反垄断法》规则下对于非竞争对手类经营者参与组织其他竞争者之间协调行为的规制缺失,打通了原有的对竞争者间横向垄断协议的规制和对上下游企业间的纵向垄断协议规制,使得潜在的可能促进产业链上下游经营者之间沟通、协调、信息传递等排除、限制竞争行为被明确纳入规制。此外,协助组织竞争者达成协同的服务提供商也可适用此条纳入规制范畴。

       除了“组织”其他竞争达成垄断协议的情形外,《修正草案》在之前市场总局颁布的《征求意见稿》上将“帮助”其他经营者达成垄断协议进一步修改为为其他竞争者达成垄断协议“提供实质性帮助”,认定标准更为严格。但具体何种情形构成“提供实质性帮助”认定标准尚不清晰,有待执法机构通过细化法律法规或在具体执法案件中进一步示明。

       (四)《反垄断法(修正草案)》垄断协议行为法律后果的规定

       《反垄断法(修正草案)》大幅提高了企业与法人、高管等相关个人违反《反垄断法》的成本,显著提高了对垄断协议行为的处罚上限标准。因此,本文就以《修正草案》规定的罚款数额进行分析。

       1.经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款,上一年度没有销售额的,处500万以下罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处300万以下的罚款;

       2.经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的适用上述规定;

       3.经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

       4.行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处300万以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

       三、滥用市场支配地位

       市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。市场支配地位本身并不受道德的谴责,也不必然被反垄断法禁止或制裁。只有当市场支配地位的企业利用其市场支配地位危害竞争,损害公共利益和私人利益时,反垄断法才会挥动达摩克利斯之剑,扮演市场竞争秩序守护神的角色。

       (一)经营者具有市场支配地位的认定因素

       1.认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:

       (1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;

       (2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

       (3)该经营者的财力和技术条件;

       (4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

       (5)其他经营者进入相关市场的难易程度;

       (6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

       2.有下列情形之一,可以推定经营者具有市场支配地位:

       (1)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

       (2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;

       (3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

       有前款第2项、第3项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。

       (二)滥用市场支配地位的表现形式

       1.垄断价格。

       即以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

       2.亏本销售。

       即没有正当理由,以低于成本的价格销售;

       3.拒绝交易。

       即没有正当理由,拒绝与相对人进行交易;

       4.强制交易。

       即没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其制定的经营者进行交易;

       5.搭售。

       即没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

       6.差别待遇。

       即没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

       【典型案例】

       2021年4月,市场监管总局依据反垄断法对美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场滥用市场支配地位行为立案调查。

       经查,2018年以来,美团滥用在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位,以实施差别费率、拖延商家上线等方式,促使平台内商家与其签订独家合作协议,并通过收取独家合作保证金和数据、算法等技术手段,采取多种惩罚性措施,保障“二选一”行为实施,排除、限制了相关市场竞争,妨碍了市场资源要素自由流动,削弱平台创新动力和发展活力,损害平台内商家和消费者的合法权益,构成反垄断法第十七条第一款第(四)项禁止“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。

       根据反垄断法第四十七条、第四十九条规定,综合考虑美团违法行为的性质、程度和持续时间等因素,2021年10月8日,市场监管总局依法作出行政处罚决定,责令美团停止违法行为,全额退还独家合作保证金12.89亿元,并处以其2020年中国境内销售额1147.48亿元3%的罚款,计34.42亿元。同时,向美团发出《行政指导书》,要求其围绕完善平台佣金收费机制和算法规则、维护平台内中小餐饮商家合法利益、加强外卖骑手合法权益保护等进行全面整改,并连续三年向市场监管总局提交自查合规报告,确保整改到位,实现规范创新健康持续发展。

       (三)《反垄断法(修正草案)》对滥用市场支配地位做出的修改

       《修正草案》第二十二条规定,“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍,对其他经营者进行不合理限制的,属于前款规定的滥用市场支配地位的行为”。本条在国家法律层面对于已经发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》所作出的反垄断合规指引给予了确认。

       今年以来,市场监管总局已经陆续发布针对多个互联网平台企业滥用市场支配地位的行政处罚,并已基本建立了将特定业务类型的互联网平台独立界定相关市场的执法思路。互联网平台企业应当采取更加谨慎的态度评估和分析自身所处的相关市场范畴,以及是否存在被认定为具有市场支配地位的可能。如果平台企业在某一细分领域存在较高市场份额,则应更为谨慎地分析经营行为的潜在合规问题。

       (四)滥用市场支配地位的行政法律责任

       经营者违反规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%—10%的罚款。

       四、经营者集中

       经营者集中,是指两个或者两个以上的企业相互合并,或者一个或多个个人或企业对其他企业全部或部分获得控制,经营者集中的后果是双重的,一方面,有利于发挥规模经济的作用,提高经营者的竞争能力。另一方面,过度集中又会产生或加强市场支配地位,限制竞争,损害效率。

       (一)经营者集中的表现形式

       1.经营者合并

       经营者合并主要指法人或者其他组织之间的合并。主要有两种情形:一种吸收合并又称存续合并,指两个或两个以上的企业合并时,其中一个或一个以上的企业并入另一家企业,经常是实力强大的企业吸收合并弱小企业。如美国波音飞机制造公司兼并美国麦道飞机制造公司。一种是新设合并是指两个或者两个以上的企业组合成为一家新企业,原有的两家企业不再存在,结合成为一家新的企业。如1995年日本三菱银行与东京银行合并,成立东京三菱银行,成为当时最大的银行。

       2.经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权

       经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。有两种方式:一种方式是一家企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的股权,该企业成为另一家或几家企业的控股股东并进而取得对其他经营者的控制权;另一种方式是一家企业通过购买、置换、抵押等方式取得另一家或几家企业的资产,该企业成为另一家或几家企业的控股股东或实际控制人,取得对其他经营者的控制权。

       3.经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响

       判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响,应当考虑下列因素:

       (一)交易的目的和未来的计划;

       (二)交易前后其他经营者的股权结构及其变化;

       (三)其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制,以及其历史出席率和表决情况;

       (四)其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制;

       (五)其他经营者高级管理人员的任免等;

       (六)其他经营者股东、董事之间的关系,是否存在委托行使投票权、一致行动人等;

       (七)该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等;

       (八)其他应当考虑的因素。

       【典型案例】

       一、国市监处罚〔2021〕89号

       北京小桔智能汽车科技有限公司与比亚迪汽车工业有限公司设立合营企业案违反反垄断法,分别被罚50万元。文件显示,2019年7月10日,小桔智能与比亚迪签署《合资经营合同》设立合营企业,滴滴持股35%,比亚迪持股65%。2019年11月1日,合营企业取得营业执照。

       根据《反垄断法》第二十一条规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中”。2019年11月1日,合营企业取得营业执照,在此之前未依法申报,违反《反垄断法》第二十一条,构成未依法申报违法实施的经营者集中。

       二、国市监处罚〔2021〕116号

       百度在线网络技术(北京)有限公司与浙江吉利控股集团有限公司设立合营企业违反反垄断法,分别被罚50万元。文件显示,2021年1月10日,百度在线与吉利签署《百度在线网络技术(北京)有限公司及浙江吉利控股集团有限公司关于设立新能源汽车领域合资公司之合资经营合同》,设立合营企业,百度在线与吉利分别持股55%和45%。根据上述协议,合营企业由双方共同控制。2021年3月2日,合营企业取得营业执照。

       根据《反垄断法》第二十一条规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中”。2021年3月2日,合营企业取得营业执照,在此之前未依法申报,违反《反垄断法》第二十一条,构成未依法申报违法实施的经营者集中。

       (二)经营者集中的法律控制

       我国反垄断法对经营者集中的规制属于预防性措施而不是事后规制。我国《反垄断法》对经营者集中规定了申报制度和审查制度。

       1.申报制度

       《反垄断法》第二十一条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中”。反垄断申报制度属于一种事前监督,相较于事后监督,事前监督更具有可预测性。进行申报的企业可以准确预见法律评价的后果。根据《反垄断法》的规定,申报审查期间经营者不得实施集中,反垄断执法机构一定时间内不提出异议的,经营者就可以合法实施集中,此规定有利于平衡市场经济活动的效率价值和公平价值。

       《反垄断法》第二十二条规定了申报豁免制度:“经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的”。

       根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定(2018修订)》第三条的规定,经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。在计算营业额时,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况,具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。

       2.审查制度

       (1)行政审查制度。

       《反垄断法》规定国务院反垄断执法机构承担行政审查职责,对经营者集中的有关主体提交的申报文件材料进行审查。2008年《反垄断法》正式实施后的10年间,反垄断执法由商务部(反垄断局)、国家发改委(价格监督检查与反垄断局)、国家工商行政管理总局(反垄断与反不正当竞争执法局)共同承担,分别负责经营者集中反垄断执法、价格监督检查与反垄断执法、反垄断执法职责。由于多头执法,部门间协调成本较高。2018年国务院机构改革将原先分别由三部门承担的反垄断执法工作统一归集,国家市场监督管理总局反垄断局成为专门负责反垄断执法的机构。2021年11月18日,国家反垄断局正式挂牌。国家市场监管总局副局长甘霖成为国家反垄断局首任局长,这意味着中国反垄断执法体系进一步强化和完善,反垄断执法资源进一步集中。

       (2)司法审查制度。

       在行政机关扮演反垄断执法机构的重要角色的同时,司法机关对经营者集中案件也有一定的管辖权。《反垄断法》第五十条规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”。尽管该条只是指示参照性规范,并不是请求权基础规范,但据该条文分析,公民对经营者集中行为应有提起民事诉讼的权利。

       对经营者集中行为,有关主体也可以提起行政复议和行政诉讼。《反垄断法》第五十三条规定:“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”。根据行政诉讼法的规定和原理,可对经营者集中行为提起行政复议或行政诉讼的只能是行政相对人或利害关系人。

       (三)《反垄断法(修正草案)》对经营者集中做出的修改

       1.明确了对未达申报标准但可能排除限制竞争的交易的执法调查权

       《修正草案》第二十六条明确了反垄断执法机构对于“未达到国务院规定申报标准”、“但有证据证明其具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”具有主动调查权。该条款可有针对性地对“猎杀式收购”进行监管。该收购行为曾常见于制药行业,并逐渐覆盖至其他领域,特别是互联网领域,即现有企业通过收购初创公司的方式来获取并整合其相关技术,进而巩固自身的市场地位。这也呼应和确认了此前《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南平台指南》的相关规定。该规定指出,国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中,对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。

       2.明确民生、金融、科技、媒体为经营者集中审查的重点领域

       《修正草案》第三十七条明确经营者集中审查的重点领域包括民生、金融、科技、媒体等,这也回应了习近平总书记在今年8月主持召开中央全面深化改革委员会第二十一次会议中所提出的“加强平台经济、科技创新、信息安全、民生保障等重点领域执法司法”。除本次《修正草案》中对于上述四个领域经营者集中的关注之外,包括互联网、信息通信、公用事业、医药、半导体、汽车、建材、交通、石化在内的重点行业也是查处垄断行为的重点行业领域。针对上述重点领域,通过结合对经营者集中的事前审查和对垄断行为的事后监管,行业环境和市场竞争秩序将得以更好维护。

       3.设立经营者集中审查期限“停钟”制度

       《修正草案》第三十二条规定,反垄断执法机构可以在下列场景下中止计算审查期限,包括(一)经营者未按照规定提交文件、资料,导致审查工作无法进行;(二)出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实,需要进行核实;(三)对经营者集中附加的限制性条件需要进一步评估,且经营者同意。目前,经营者集中审查的最长法定期限为180天。如遇需超出审查期限的复杂案件,申报方需撤回申报并再次递交申报申请,从而满足申报审查时限的法定要求,而纳入“停钟”制度可以进一步优化审查流程。这将为申报方提供更多的审查期限的可预期性,也显示出执法机构对于控制审查期限时长的重视。

       四)经营者违反规定实施集中的法律后果及可诉性探讨

       1.经营者违反规定实施集中的法律后果

       在《反垄断法》经营者集中规则下,经营者的主要义务是申报义务。不属于豁免情形的经营者,未申报就实施集中的,未审查完毕就进行集中的,审查机关作出禁止决定仍进行集中的,均属经营者违反义务的情形,应当根据《反垄断法》第四十八条规定由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,国务院反垄断执法机构还可以处五十万元以下的罚款。

       另外,根据《反垄断法》第五十条规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。因此,行为人因实施经营者集中违反约定,相对人可提起违约之诉,要求进行民事赔偿。

       2.经营者违反规定实施集中的可诉性探讨

       (1)相对人可以提起民事诉讼。因经营者集中受损害的民事主体可以通过民事诉讼主张合法权利。尽管最高人民法院在2011年将“经营者集中纠纷”增为民事案件第三级案由,但经检索,以该案由进行审理的相关案例寥寥无几。因此,就目前而言,经营者集中属于僵尸案由。

       (2)经营者可以提起行政诉讼。行政机关也是经营者集中规则中的重要主体,行政机关作出的决定对相对人和利害关系人的权利义务将产生实质影响,因而属于可诉的行政行为。《反垄断法》第五十三条规定:“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。

       (3)举报人可否因反垄断执法机构不立案提起行政诉讼尚处于探讨中。我国《反垄断法》规定反垄断执法机构负有调查义务,但对举报人不负有立案调查和披露不立案理由的义务,举报人不具有行政行为相对人的地位。其次,行政机关对经营者集中案件的执法属于对不特定公众利益的保护,并非对特定人利益的保护,特定人不能对处理结果提出权利主张,举报人对处理结果不具有利害关系。

       《行政诉讼法》第二十五条第一款规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”《行政诉讼法解释》第十二条规定:“有下列情形之一的,属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”:(一)被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的……(五)为维护自身合法权益向行政机关投诉,具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的;(六)其他与行政行为有利害关系的情形”。根据相关法律规定和实践观点,举报人不具备诉讼原告主体资格。因此,笔者认为如果举报人向法院起诉反垄断执法机关不作为,不具有法律依据。

       五、滥用行政权力排除、限制竞争

       (一)滥用行政权力排除、限制竞争的表现方式

       1.实施主体

       (1)行政主体,是指中央政府外的各级人民政府、中央机构中的各有关职能部门和地方各级政府的职能部门。

       (2)具有管理公共事务职能的组织,是指虽然不是行政机关,但具有行政职权的组织。

       2.行为方式

       (1)滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其制定的经营者提供的商品或服务。具体表现为:①以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批、重复检查、不予接入平台或者网络等方式,限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品;②通过限制投标人所在地、所有制形式、组织形式等方式,限定或者变相限定经营、购买、使用特定投标人提供的商品;③没有法律、法规依据,通过设置项目库、名录库等方式,限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品;④限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的其他行为。

       (2)滥用行政权力,以妨碍上商品在地区之间流通。具体表现为:①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视技术措施,限制外地商品进入本地市场;③采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;④设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;⑤妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

       (3)滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。具体表现为:①不依法发布信息;②明确外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动;③对外地经营者设定歧视性的资质要求或者评审标准;通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件,变相限制外地④经营者参加本地招标投标活动;⑤排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动的其他行为。

       (4)滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。具体表现为:①不依法发布信息;②明确外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动;③对外地经营者设定歧视性的资质要求或者评审标准;④通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件,变相限制外地经营者参加本地招标投标活动;⑤排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动的其他行为。

       (5)制定含有排除、限制竞争内容的规定。

       (二)滥用行政权力排除、限制竞争的法律后果

       行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

       法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的,依照其规定。

作者:贾雅茹