一、前言

       相较于出让土地，国家对划拨土地的转让、出租、抵押有着更严格的限制。那么，以划拨土地及其地上建筑物为租赁标的的租赁合同是否有效呢？本文，笔者将结合相关法律法规规定、从司法判例入手，浅析划拨土地及其地上建筑物租赁合同的效力问题。

       二、问题的引出——不同结果的司法判例

       司法实践中，认定该等租赁协议有效与无效的判例是同时存在的。笔者首先在此列举几个分别认定有效与无效的裁判观点，以供下一步参考分析：

       （一）认定合同有效的司法判例及理由

       1.最高人民法院(2019)最高法民申2481号

       法院裁判认为：“上述条文的立法目的是为了制止违法违规用地行为，以审批来限制划拨土地使用权的流转，对土地用途进行监管，防止交易方逃避缴纳土地出让金，损害国家利益。而本案文兴学校是为了建校，并未改变案涉土地为学校建设用地的性质。其次，协议并非只是对土地使用权出租，还包括对基础建设的出租。双方在签订《协议书》时对案涉土地为划拨用地是明知的，现文兴学校已经租赁十余年，确认合同无效有违诚实信用原则。再次，对于违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的行为，应由有关土地管理部门依法处理，不以此影响《协议书》约定的文兴学校支付租金义务的履行。故原判决认定《协议书》有效并无不当，文兴学校认为《协议书》无效的申请再审理由不能成立”。

       2.最高人民法院(2017)最高法民申4695号

       法院裁判认为：“生效判决认定《补充协议》与《合同转让费协议》有效是正确的。案涉《补充协议》与《合同转让费协议》系蔺新坤与鸣泉二组在平等、自愿的基础上签订，系双方的真实意思表示。案涉土地为划拨取得，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，在符合特定条件时，划拨土地使用权可以出租，但须办理相关手续并补交土地使用权出让金或者以出租所获效益抵交土地使用权出让金。上述行政法规的规定并非效力性强制性规范，再审申请人认为本案合同具有行政法规规定的无效情形，没有法律依据。”

       3.山西省高级人民法院(2018)晋民申3150号

       法院裁判认为：“主张合同无效，应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。’最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”再审申请人启元科技公司主张适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条的规定，系管理性规定，再审申请人启元科技公司以此主张双方签订的《土地租赁协议》无效于法无据，本院不予支持。”

       4.山西省运城市中级人民法院(2021)晋08民申93号

       法院裁判认为：“划拨土地的使用权和地上建筑物的转让、出租、抵押，应经县、市人民政府土地管理部门和房产部门批准，该规定系管理性强制规定而非效力性强制规定，并不影响双方所签协议的效力。”

       （二）认定合同无效的司法判例及理由

       1.最高人民法院(2020)最高法民申2504号

       法院裁判认为：“《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定……该条例第四十五条规定……。经查明，新技术公司出租给新大农业公司的案涉土地性质为划拨土地，且出租前未签订土地使用权出让合同，未经土地管理部门和房产管理部门批准，亦未补交土地出让金或以出租所获收益抵交出让金，不符合上述条例第四十五条的规定。二审法院据此认定《租赁合同》无效并无不当。”

       2.最高人民法院（2018）最高法民申4113号

       法院裁判认为：“本案中，岗集镇政府与宏胜公司签订案涉岗集镇汽车大市场经营管理招标合同，约定岗集镇政府将案涉国有划拨土地使用权租赁给宏胜公司从事商业建设、经营，未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的可以出租的情形，故该合同因违反上述行政法规的强制性规定而无效，宏胜公司、岗集镇政府均应对合同无效承担相应的缔约过失责任”。 

       三、争议焦点及原因分析

       通过对以上案例不同判决结果进行分析，不难发现，导致判例结果产生分歧的争议焦点和原因主要有以下几个方面：

       （一）涉及划拨土地及其地上建筑物租赁的相关规定本身存在冲突

       目前关于划拨土地使用权租赁的相关规定主要有以下两处：

       1.《城市房地产管理法》第56条规定，“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家”。

       2.《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称“《暂行条例》”）第44条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。《暂行条例》第45条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。

       对比上述规定可以看出，《暂行条例》与《城市房地产管理法》对于划拨土地上建筑物的租赁条件和审批程序的规定存在冲突之处，因此司法实践也因不同的法律适用产生租赁合同有效与否的不同观点。

       根据《暂行条例》第44、45条规定不可出租，除非符合四个严格条件并且经过市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。因此有司法观点认为，若该租赁协议未经有关部门批准、不满足规定条件，即应当无效，例如最高人民法院（2018）最高法民申4113号判例即适用此法规、持此观点。

       但按照《城市房地产管理法》第56条规定则可以出租，只是因土地系国家无偿划拨的，所以规定将租金中所含土地收益上缴国家。因此有观点认为，由于房屋租赁合同成立、生效后，出租人才可能收取租金并将其中土地收益部分上缴国库，故而认定合同有效。例如在最高人民法院（2013）民申字第1249号案例中，法院裁判即适用此法规、持此观点。

       （二）对涉及划拨土地及其地上建筑物租赁的相关限制规定是否系效力性强制规定产生争议

       根据《民法典》第一百四十三及第五百零二条的规定，合同生效要件包括以下四点：一、合同当事人具有缔约能力（相应的民事行为能力）；二、合同是当事人真实的意思表示；三、合同不违反法律法规的强制性规定；四、合同内容不违背公序良俗。

       基于此，租赁协议效力问题争议焦点在于：《暂行条例》和《城市房地产管理法》关于划拨土地使用权租赁的相关规定是否属于此处所指的“强制性规定”。结合相关判例，我们发现，司法实践存在两种观点：一种是认为上述规定仅为管理性强制规定而非效力性强制规定，并不影响双方所签协议的效力；一种则认为上述规定系强制性规定，租赁协议因违反法律法规的强制性规定自始无效。例如：最高人民法院在(2017)最高法民申4695号判例中明确指出“上述行政法规的规定并非效力性强制性规范，再审申请人认为本案合同具有行政法规规定的无效情形，没有法律依据”，但在(2020)最高法民申2504号判例中又认定租赁合同因违反上述规定而无效。根据现有判例进行分析，目前司法实践总体倾向于保护既有交易秩序，以合同生效要件为基础，大多认定上述规定是管理性规定而非效力性规定，从而认定合同有效。

       （三）个案的具体情况如是否改变土地用途、是否将租金中土地收益金部分上缴等对判决结果具有重大决定性影响

       虽然最高法判例也存在支持有效和认定无效两种完全不同的裁判观点，但仔细分析可以发现，最高法认定有效的裁判往往伴随未改变土地用途或将租金中土地收益金部分上缴等情节。尤其在是否改变土地用途方面，根据《土地管理法》第四条规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”如划拨土地出租后改变土地用途的，那么相应的租赁协议可能因不仅违反《暂行条例》的限制规定、还违反此规定而存在被认定无效的加倍可能。

       四、笔者观点

       笔者认为，关于划拨土地及其地上建筑物租赁合同的效力问题，应该从以下几方面因素综合考量：

       首先，从立法原意来看，最高人民法院(2019)最高法民申2481号案例的法理分析颇具借鉴意义，上述涉及划拨土地及其地上建筑物租赁的相关限制规定之立法目的是为了制止违法违规用地行为，以审批来限制划拨土地使用权的流转，防止交易方逃避缴纳土地出让金，损害国家利益。因此笔者认为，只要租赁协议本身并未损害国家利益，如未改变原规划用途、向国家上缴土地使用权部分的租金收益，即应认定为有效。具有缔约能力的双方当事人基于真实意思表示，在签订租赁合同时对案涉土地为划拨用地是明知的情况下，确认合同无效有违诚实信用原则。对于违反《暂行条例》等规定的行为，可由有关土地管理部门依法处理，但不应以此影响合同本身的效力。

       其次，本文中我们探讨的租赁合同并非只是对土地使用权出租，还包括对地上建筑物等基础建设的出租。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”及第三条“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”之明确规定，租赁合同是否有效还有赖于建筑物的产权合法性。

       五、总结与建议

       关于以划拨土地及其地上建筑物为租赁标的的租赁合同是否有效的问题，在司法实践中存有争议，有待立法进一步完善与明确。仅就当前法律法规背景来看，建议拟租赁双方在签订租赁合同之前，注意就以下几方面风险进行规避：

       1.未取得合法产权的租赁关系存在无效风险。由于前期很多用地审批在政策和程序中存在不完善之处，实践中常常存在有权利人一直事实占有和使用某块划拨用地、但实际上并未取得权属证明或者土地手续合法但是地上建筑物是违章建筑的情形。因此，各方在签订合同中务必注意审查出租人对其占有的划拨土地及其地上建筑物是否具有合法产权，以避免不必要的风险。

       2.虽然以划拨土地及其地上建筑物为租赁标的的租赁协议是否有效在司法实践中存有争议，但是个案的具体情况如是否改变土地用途、是否将租金中土地收益金部分上缴等也对判决结果具有较大甚至决定性影响。因此，笔者建议：如确有必要租赁划拨土地及建筑物且无法办理出让手续，建议在签订协议前首先明确该划拨土地的规划用途，在租赁后尽量保持原规划用途，并注意事先要求出租方与主管部门进行充分沟通，及时将租金中所含的土地收益部分上缴相关国土与房产资源管理单位并保存好相关票据凭证，以取得该建筑物出租情况得到土地与房管部门确认的实际效果，降低风险。

       3.此外笔者特别提示，根据《民法典》第七百零五条的规定，“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同；但是，约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。” 即使双方签订的租赁合同并不违反法律规定，但双方约定租赁期限应当注意不超过二十年。

作者：王贵、朱晓凤