表见代理，是指虽然行为人事实上没有代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。

       一、《中华人民共和国民法典》第172条关于表见代理的法律规定。

       我国的表见代理制度法律依据是《中华人民共和国民法典》第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

       二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第28条关于表见代理规定的解释及理解。

       1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1861次会议通过，自2022年3月1日起施行法释〔2022〕6号）（以下称“民法典总则编解释”）第二十八条，“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

       （一）存在代理权的外观；

       （二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

       因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”

       2.关于《民法典总则编解释》第28条的理解

       第一、该条明确了表见代理认定时相对人的举证责任承担。

       即相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件“存在代理权的外观”承担举证责任。在建设工程施工领域往往是项目经理、挂靠人等对外签订合同的合同相对人，比如材料供应商、设备出租方、款项出借人等等。

       那么关于是否存在代理权的外观的认定，往往是需要根据具体案情，结后行为人合同的签订、履行等等因素来判断。实践中，是否存在代理权外观往往从以下几方面进行分析认定：

       （1）合同以被代理人名义订立。但若签订合同未使用被代理人名义，如合同文本有被代理人有关联的文字表述，也能构成表见代理。

       （2）行为人的身份、职务。如行为人是被代理人的职员、高管，或者是挂靠被代理人的挂靠人，该种情况下一般能够认定表见代理。

       （3）行为人受否有被代理人的授权。

       （4）合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。

       （5）合同签订地点、谈判过程、参与人员是否与被代理人有关。如行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为认定表见代理成立的因素。

       （6）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，工程款支付、合同履行过程中问题沟通等。

       （7）材料、设备、款项是否用于被代理人施工。　

       第二，明确了表见代理认定时被代理人的举证责任承担。

       即被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”承担举证责任。可以说，该解释较之以前表见代理的相关法律规定，明确增加了被代理人的举证责任规定，也加大了被代理人的举证难度。因为，被代理人要证明相对人明显知道行为人行为时没有代理权，也就是主观上是“明知行为人没有代理权而故意签订合同的”恶意，是非常困难的。很多情况下，被代理人根本不清楚行为人何时实施的代理行为，更无法证明行为人行为时，相对人是否恶意、无过失了。

       那么，司法实践中，在建设工程施工领域，关于主观因素的主要考量，应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否为善意且无过失，即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。该解释的规定，显然对相对人主张证明表见代理的成立是比较有利的。关于表见代理的认定，除了第一点权利外观因素外，可供用于判断相对人主观善意的考量因素还可包括：

       （1）相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。

       （2）相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。合同签订后、实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。有的甚至是产生诉讼或纠纷时才收集到权利外观的事实。

       （3）相对人是否尽到一般的注意义务。在建设工程纠纷审判实务中，往往要求作为商事主体的相对人，其识别能力要远强于普通民事代理中的相对人。

       （4）相对人核实代理权限的成本是否合理。如相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。

       （5）其他影响合同相对人主观判断的因素。

       表见代理制度的设置，是为了保护“无辜的法律行为相对人”对交易对象的信任，也就是保护法律上所说的善意第三人的信赖利益，以及保障交易活动的安全。在符合表见代理法律行为要件的情况下，权利人（被代理人）应当向相对人（善意第三人）承担责任，权利人（被代理人）承担责任后，可以向行为人（代理人）追偿。相信，随着法律法规司法解释的健全，会更有利于司法实践对建设工程施工领域中的表见代理的判断。

作者：樊志芳