我国《刑法》第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
根据该规定，构成损害商业信誉、商品声誉罪在客观要件上，需要达到情节严重的程度：给他人造成重大损失；或行为人具有其他严重情节。
2022年5月15日施行的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称《立案规定》），重大损失包括：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的，给他造成直接经济损失数额在四十万元以上的。
此外，《立案规定》亦规定了“其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形”的兜底条款。
案例：B公司与A公司合作中产生纠纷，B公司法定代表人刘某遂在网络平台上频繁发布有损A公司商业信誉的视频及言论，对A公司造成了严重不良影响。A公司据此进行控告。因A公司直接经济损失暂时难以统计，侦查机关未予立案。
本案中，侦查机关立案审查时未考量案件是否具有“其他严重情节”。由此，引发笔者对“其他严重情节”的思考。
通过上述规定，可以看出，对于损害商业信誉、商品声誉罪的认定并非唯结果论。当“其他严重情节”作为兜底条款时，所涵盖的情形应当至少在社会危害性上与例举的情节具有相当性。所以，该罪名并非结果犯，不能仅以损害结果作为构罪标准，而认定其具有可罚性。
基于此，笔者尝试对“其它严重情节”予以探索，希望可以通过以下路径，能够对网络损害商誉的行为是否具有刑事可罚性予以判断。
一、比照相关司法解释对“严重情节”进行评析
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第二条 规定：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条（诽谤罪）第一款规定的“情节严重”：
（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；
（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；
（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的。
第九条 利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪……依照处罚较重的规定定罪处罚。
本文仅对损害商业信誉、商品声誉罪进行探讨，对于罪数问题在此不予考虑。
根据上述规定，诽谤罪与损害商业信誉、商品声誉罪在刑事追诉上均应达到“情节严重”之标准。根据《刑法》的规定，诽谤罪的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。损害商业信誉、商品声誉罪的法定刑是二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。仅从法定最高刑的设置上看，诽谤罪量刑重于损害商业信誉、商品声誉罪。
根据司法解释，当网络诽谤情节达到“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”应当认定为“情节严重”，那么，利用网络损害商业信誉、商品声誉的行为在构罪标准的认定上能否参照该标准？
笔者认为，根据《网络诽谤解释》第九条的规定，当行为人的行为既构成诽谤罪，又构成损害商业信誉、商品声誉罪，择重罪处之。说明在构罪标准的认定上，二者对于“情节严重”的认定可以采用的同一标准，即上述量化的具体数字标准。
另外，根据刑法规定，诽谤罪的法定刑高于损害商业信誉、商品声誉罪，那么，根据刑法体系的平衡原则，诽谤罪在可罚性的评价上或危害后果的认定上，应当严于损害商业信誉、商品声誉罪。所以，笔者认为，在对网络诽谤是否构成损害商业信誉、商品声誉罪，对于是否具有“严重情节”这一要件进行认定，可以参照甚至略低于诽谤罪的上述标准，即“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，这也能够充分体现刑罚的罪责刑一致原则。
河北省迁安市人民法院在对史某涉嫌损害商品声誉罪一案中，对严重情节的认定，就是采用了上述网络浏览量的认定。该判决认定：史某在自己的手机上将他人通过微信发给自己的一篇诽谤某房地产开发公司开发的某小区有“刀煞”的风水谣言的图文发布在了“快手APP”平台上。捏造意在该小区购买房子的住户会因受“刀煞”的影响，将会对家庭、身体、财运等方面带来伤害及其他不利的后果。该图文自被史某在快手上发布以来，截止2019年6月7日，网上对该快手信息浏览量已达6394次，点赞39个，评论15条。进而认定被告人史某构成损害商品声誉罪，判处有期徒刑七个月。
二、参照司法判例，评析商誉诽谤之情节是否严重
最高人民法院在《刑事审判参考案例》第85号指导案例（王宗达损害商业信誉、商品声誉案）中表明裁判观点：《刑法》221条中规定的“其它严重情节”，一般是指行为人在捏造并散布虚假事实、损害他人的商业信誉和商品声誉的过程中的除“重大损失”以外的严重情节，例如，多次损害他人商业信誉和商品声誉；因损害他人商业信誉和商品声誉被有关主管部门处罚后又损害他人商业信誉和商品声誉；虚构并散布的虚伪事实传播面较广、在消费者中产生严重的不良影响。
笔者认为，上述司法观点实质上是对行为违法性的综合评价。对行为是否具有“其它严重情节”进行认定时，通常会考量：行为人采取的手段、作案方式、作案次数、行为人主观恶性以及影响范围等等。如，行为人多次损害他人商业信誉，被处罚而又再犯的；行为人运用传播速度快、传播范围广的网络进行商业诽谤；行为人在多个平台上发布商业诽谤信息；行为人煽动不明真相的人摇旗呐喊，助阵长威等等。
全国人大法工委刑法室编著的《<中华人民共和国刑法>条文说明、立法理由及相关规定》中对“其他严重情节”解释为：是指行为人在捏造并散布虚假事实 、损害他人的商业信誉、商品声誉的过程中，采取的手段特别恶劣等。这里提及的是“采取的手段特别恶劣”。与上述司法观点虽字面不同，但深意一致。因为在司法实践中，评价“恶劣手段”同样要考量行为的次数、手段、方式、所造成的范围影响等等因素。
在此，笔者认为，使用何种网络平台也是评析手段是否恶劣的考量因素之一。如微博、头条等这些热门的平台，其传播面与传播速度显然大于那些刚开发投入使用的平台，也大于那些传播范围有限的软件。如以在微信朋友圈内发送的商业诽谤信息与在日活跃量为2.48亿的微博上进行商业诽谤，所造成的影响显然不能同日而语。
三、以社会危害的相当性考量情节是否严重
除上述方法外，笔者认为可以以涉案的危害行为与法律司法解释明确规定的情节进行比对，社会危害性相当的，即可认定该行为情节严重。
比如以被侵害的商业主体因商业诽谤所带来的一系影响进行社会危害性的评价。具体如遭受到消费者的质疑、企业被网民网暴，企业被行业内相关实体抵制，为了澄清事实，恢复名誉，被侵害商业主体不得已花费大量时间与精力去维权等等。
也可以从社会影响的波及面、恶劣程度等来进行危害性是否相当 的评价。如行为人捏造的事实耸人听闻，超出了正常人的认知，造成了消费者恐慌，股价大跌等的恶劣影响；行为故意在传播速度极快、传播范围极广的平台上散布诽谤信息；行为人故意在海外网络平台上进行商业诽谤，造成国际影响等等。
结合上述观点，笔者认为刘某在网络平台上多次发表损害A公司商业信誉的行为，如A公司的直接损失暂时难以统计，而刘某如果存在在接到网络平台给予的警告后，仍不停止其行为，而又同时使用多个网络平台频繁发布对A公司的商业诽谤信息，捏造A公司弄虚作假、产品质量不合格、欺行霸市等事实。导致这些信息被广泛传播，引发大量网民围观与恶评。在此摒弃损害商业信誉、商品声誉罪的其它构成要件，仅该情节，笔者认为其危害性已与50万的重大损失具有相当性。
结语
网络平台不同于传统媒介，它具有传播速度快，传播范围广的特点。如被不法分子利用进行网络诽谤，将会给他人造成难以挽回的经济损失与名誉损害，甚至产生其它严重的社会危害后果。网络不是法外之地，惩罚犯罪、警示教育他人遵纪守法是刑法的作用所在。所以，“其他严重情节”作为入罪标准的认定十分重要。本文对此予以粗浅探讨，希望能对辨析出、入罪边界，为当事人提供法律服务有所启发。
作者：范雅俊