一、表见代理制度简述
表见代理，是指虽然行为人事实上没有代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。我国的表见代理制度法律依据是《中华人民共和国民法典》第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”常见的合同之债中，行为人的表见代理一旦成立，被代理人即受到合同条款的约束。当然，表见代理不仅适用于合同之债，而且对代理人的其他代理行为也适用。
表见代理制度的设置，是为了保护“无辜的法律行为相对人”对交易对象的信任，也就是保护法律上所说的善意第三人的信赖利益，以及保障交易活动的安全。在符合表见代理法律行为要件的情况下，权利人（被代理人）应当向相对人（善意第三人）承担责任，权利人（被代理人）承担责任后，可以向行为人（代理人）追偿。
二、建设工程施工领域表见代理的构成要件
表见代理制度的设置让无权代理的外表授权产生有权代理的法律效果，从而 达到维护善意相对人利益之目的，进而促进交易的安全化与连续性。但是，表见代理制度不能毫无条件地保护第三人的利益，而是需要在被代理人与第三人之间到一个利益的平衡点。这个平衡点，就是通过严格限定表见代理的构成要件来实现满足被代理人利益需求和保障第三人信赖利益的平衡。
表见代理行为应具备以下构成要件：
1.以被代理人的名义进行代理行为
表见代理的实质是无权代理，因此要求行为人在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人的名义实施代理的行为。若行为人以自己的名义与相对人为法律行为，那么相对人对被代理人的身份并不知情，也就意味着相对人非基于对被代理人的信赖而进入民事法律关系之中，自然也就不再成立表见代理。
需要强调的是，以被代理人的名义并非一定要用被代理人的名称，在建设施工合同纠纷案件中，行为人以被代理人的项目部、分公司、班组等名义从事法律行为的，也属于以被代理人的名义进行代理行为。
2.客观上应有足以使相对人相信行为人有代理权
行为人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，这是建设工程领域表见代理得以成立的一个特别要件。表见代理的表象，是指实际上无代理权，但相对人有理由相信行为人有权代理的权利外观。
在建设工程领域审判实务中，人民法院多依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条之规定，从行为人的身份表象、印章表象、工地明示牌表象等方面加以综合认定，具体包括相对人难以辨别的已失效或授权不明的单位介绍信、委托书，盖有合同专用章或者公章的空白合同书，按常理可对外使用的单位印章，被代理人向相对人所作的授权通知或者其他证明材料，还包括被代理人知道行为人的无权代理行为而不表示反对，代理权终止后的行为等。
也有法院从以下事实行为认定行为人具有与被代理人直接联系的代理权表象：行为人挂靠有相应资质的建筑企业进行实际施工且具有建筑企业分公司负责身份；行为人属于建筑企业在工地竖立明示牌、在办公场所张贴项目部成员示意图等方式公示的项目经理；行为人被建筑企业以其他方式向当事人明示为项目的实际施工人；存在从建筑企业账户直接向相对人支付款项等。
在建设工程纠纷审判实务中，往往要求作为商事主体的相对人，其识别能力要远强于普通民事代理中的相对人，此时对相对人主观是否是善意且无过失的判断通常需要法官运用经验法则，对合同缔结时间、出具债权凭证时间、以谁的名义出具、合同标的物的种类性质及交付使用等情况进行综合分析判断。
3.相对人主观上是善意的且无过
表见代理得以成立的另一大要素即为相对人主观上是善意且无过失的，换言之，相对人是基于善意且无过失的状态对行为人表现出的权利外观产生了合理信赖。所谓善意，是指相对人对无权代理的事实不知道或不应当知道。无过失则是 指相对人在形成对代理权表象的信赖时，已经尽到了交易上应有的注意义务，不存在故意或过失，亦非因疏忽大意或懈怠造成的，此项要求又常常被表述为“合理信赖”。
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纷案件若干问题的指导意见》第13条“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”之规定，相对人主张表见代理，应对表见代理的主客观要件承担举证责任。
4.行为人与相对人之间的民事行为有效
即行为人与相对人均具有完全民事行为能力，所订立的合同不存在无效或者可撤销的情形。
三、建设工程施工领域表见代理的类型
《民法典》将表见代理划分为三种类型，分别为：没有代理权的无权型代理、超越代理权的越权型代理和代理权终止后的授权延续型代理。在建设工程领域范围内，对于施工企业而言，常见的表见代理类型如下：
1.无权型表见代理。
（1）伪造印鉴。通常情况下，因施工企业项目公章被伪造，致使行为人以企业名义对外签订协议的，一旦企业不予追认，则协议自始无效。但若行为人具有了譬如项目经理这样的与职务行为密切相关的特殊的身份表象，足以使相对人产生合理信赖的，也可使无权代理发生表见代理的效果。
（2）虚假行为。被代理人的言行向第三人表明他已授权给他人，而实际上并未授权的，构成外表授权，外表授权使表见代理人获得代理权。
例如，施工企业往往因项目工程要求而设置联络人并备案，但企业及联络人均明白其并无代理联络的权限，此种情况下联络人对外以企业的名义实施的各种行为即构成虚假行为，亦称之为无效行为。但若善意第三人基于合理信赖与联络人为法律行为，则联络人的行为亦可构成表见代理。
（3）空白文书。部分企业为了便于施工投标，预先开具了空白授权委托书、 白 介绍信甚至空白合同，该类合同在一定条件下可以证明代理权的存在，若 善意的相对人是基于该类空白文书而相信行为人具有代理权，即构成表见代理。
（4）挂靠。挂靠的实质即是被挂靠人允许挂靠人以其名义行事，此时相对人基于对合同外观的合理信赖，完全有理由要求名义上的合同主体即被挂靠人承担责任。但若交易相对人没有理由或者根本无从知道挂靠人系借用有资质的施工企业名义进行施工，那么表见代理也就无法构成。
（5）容忍代理。《民法通则》第66条第1款“没有代理权、超越代理权或 代 理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。经 追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行 为而不作否认表示的，视为同意。现行《民法典》删除了该条规定，虽然理论界对于该规定属于表见代理还是默示授权尚存争议，但根据此项 规定，如果当事人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，则代理行为有效，无权代理将产生有权代理的法律效果。
2.越权型表见代理。
（1）授权不清。
为开展日常经营活动，施工企业通常会授予其员工参加招投标活动、签订合同、办理施工手续甚至领取工程材料等权利。
如果授权不清晰，或者是授权委托书载明的授权范围与办理业务所需的授权范围相冲突，则极易发生表见代理。
（2）超越权限或期限。
在实际施工过程中，应发包方要求，施工企业往往会授予项目经理及有关管理人员一定的权限，比如授权其全权负责项目管理工作等。但实际上，根据企业内部的管理制度，当物资采购与结算等事项达到较大金额时，项目经理及有关管理人员便会失去代理权，此时须经过公司另行审批。
在此情况下，若项目经理或其他管理人员未经企业审批与第三人为法律行为， 对于第三人而言，其难以了解企业内部的管理权限范围，只能根据授权委托书的 记载事项以相信代理人享有代理权，基于此，无权代理人的代理行为构成表见代理。
3.权限延续型表见代理。
在施工企业中，权限延续型表见代理通常有两种情况：
一种是因代理人职务变动、离职、代理权被撤销等原因致使代理人丧失代 理权，而相对人本身善意且无过失地相信代理人的代理权仍然存在并因此与之 为法律行为的，代理行为有效。
另一种是企业印章被盗或者遗失，若印章的无权占有人擅自以企业名义签 订合同，那么对于合同效力的认定问题，应当根据企业是否存在因自身原因对 印章保管不善而导致印章超出企业控制范围的情况加以判断，若企业本身存在 过失，则他人滥用企业印章以企业名义擅自签订合同的，可构成表见代理。
四、建设工程施工领域表见代理的具体表现形式
在建设工程领域纠纷中，争议焦点往往发生在工程量合工程价款的确认方面。司法实践中，除采取司法鉴定程序之外，还依赖于对行为人是否构成表见代理或职务行为的判断，且常常伴随发生“实际施工人”“工程项目部”“借款协议”等多种问题。通过梳理，建设工程施工领域表见代理的具体表现形式主要有以下几种：
1.项目经理所作出的合同行为
依据建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》，项目经理是指“受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”
（1）项目经理（私刻公章）+签订买卖、租赁、确认结算类合同
上述类型中，不乏项目经理私刻项目部公章的情形，而该情形也时常成为企 业否认项目经理所从事合同行为的主要理由。除此之外，尚有部分企业在内部 承包合同或建设工程施工合同中对项目经理的权限进行限制进而成为企业抗辩 项目经理无情代理基本理由。而对于买卖、租赁的合同相对人而言，其时常以项 目经理的身份足以彰显其代表权为由主张构成职务行为或表见代理。
（2）项目经理（私刻公章）+借款合同
建设工程施工过程中的资金，应当由建设方依照合同和工程进度进行支付，而项目经理的职责范围就包括对项目资金的使用进行管理。然而实践中，在利益的驱动和竞争生态下，时常需要施工单位事先垫付资金，故而也会发生项目经理向第三人的借款行为，此时如项目经理又存在私刻公章的行为，则企业的抗辩理由会集中在两个层面：
其一，私刻的公章不代表企业的意思表示；
其二，借钱行为是项目经理的个人行为且项目经理的职权范围并不包括向他人借款。
而合同相对人的抗辩理由则主要为：项目经理的身份当包括借款权限，且所借款项用于建设工程，故应当认定为项目经理的职务行为或表见代理。
2.实际施工人所作出的合同行为
根据《建设工程司法解释（一）》第四条，实际施工人是指无效合同中实 际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人和借用资质的挂靠人。使用实际施工人这一概念主要为了与合法承包人相区分。实际施工人认定作为一个事实问题，通常需要结合其在整个工程施工过程中的全部行为进行综合审查。具体可以从以下几方面进行考察：
a审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；
b审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；
c审查是否存在投资或收款行为；
d建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。
就实际施工人和企业之间的关系而言，因其为相互利用的关系，且实际施工人在向企业交纳管理费后，剩余的工程管理和相关盈利基本都是由实际施工人在控制。从企业的抗辩角度而言，实际施工人的无权代理主要有如下情形。
（1）实际施工人（私刻公章）+签订买卖、租赁、确认结算类合同
因实际施工人在承揽工程时，只是借用企业的名义，故承接工程后，其施工行为具有很大的自主性，进而也导致了实际施工人私刻项目部公章的行为比较频繁。从代理的本意而言，实际施工人和企业之间并不存在委托和代理的关系，故企业和实际施工人时常以挂靠关系为由进行抗辩，认为实际施工人不具有代理权， 其法律后果应由实际施工人承担，在此基础上，私刻公章成为了企业增强其抗辩理由的重要补充。
此外，尚有企业以合同相对人知晓挂靠事实作为合同相对人缺乏合理相信代理权存在的依据。而对于合同相对人而言，则以实际施工人具有外观授权表象为 由主张构成表见代理，至于是否知晓挂靠，并不影响被挂靠企业的责任承担。
（2）实际施工人（私刻公章）+借款合同
鉴于上述的建设工程领域垫付资金的情形和实际施工人的“施工自主性”，此种类型纠纷中，实际施工人以项目部名义对外借款的情形更为普遍，而出借人向企业主张偿还义务时，企业的抗辩理由主要集中在：
其一，企业与实际施工人为挂靠关系，故借款行为是实际施工人的个人行为；
其二，项目部缺乏对公账户，合同相对人存在重大过错。合同相对人 的主张则更多集中在其无法知晓挂靠关系的存在，且在证明实际施工人具有项目经理身份的同时主张构成表见代理。
3.公司职员+确认结算类合同
施工企业将工程交给项目经理承包后项目经理通常会聘用收料员、保及其他工作人员等，此类职员签署买卖、租赁、借款合同的概率不大，然其签名 通常出现在材料签收单、工程量确认单以及结算单上，对其签名行为的性质如何认定，往往成为此类纠纷的焦点。
（1）公司职员+确认类清单
从职员所在企业抗辩的角度而言，其主要理由或者认为上述人员并非企业职员，或者认为仅为普通职员，并无签收确认类清单特别是确认工程量的权利，因此其行为对企业不产生约束力。
从合同相对人的主张而言，其主要理由或者认为该职员长期从事相关文件的签署，或者认为对方企业并不存在明确的合同授权人员，而该职员的行为曾得到过公司的认可，故而形成表见代理。
（2）公司职员+结算类合同
与普通的文件相比，结算协议的重要性不言而喻，故此，对普通职员签署的结算类合同，企业时常以合同的重要性与职员的权限欠缺为由不予认可，而合同 相对人的抗辩理由往往是该职员曾经代表企业签署过施工合同或者曾签署过涉诉 工程其他阶段的结算协议为由主张构成表见代理。
建设工程施工领域中表见代理的情形非常复杂，往往还需要结后案件实际情况和各种相关因素，包括强势因素、一般因素，对代理人的表见代理行为进行判断、考察。如案件中具有强势因素，一般可以认定表见代理的存在，如不存在强势因素时，一般因素数量越多，越能证明表见代理的存在。这就要求我们律师在不断地司法实践中，加强总结和法律防控，为建设工程施工领域提供更优质、更高效的法律服务。
作者：樊志芳